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Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union in zwei Verfahren Fragen zur rechtserhaltenden Benutzung von Marken zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Der Kläger des ersten Verfahrens ist Inhaber der Marke „PROTI“. Er sieht in der Verwendung der Bezeichnung „Protifit“ durch den Beklagten eine Verletzung seiner Rechte an der Marke „PROTI“. Der Beklagte hat die Einrede mangelnder Benutzung erhoben, weil der Kläger die Marke „PROTI“ nur in einer abgewandelten, ebenfalls als Marke eingetragenen Form benutzt hat.

Ein weiteres Verfahren betrifft einen Rechtsstreit von Levi Strauss & Co. gegen ein Einzelhandelsunternehmen. Levi Strauss ist Inhaberin verschiedener nationaler und internationaler Marken unter anderem einer für Hosen eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke. Nach der Beschreibung im Markenregister handelt es sich um eine Positionsmarke, die aus einem roten rechteckigen Label aus textilem Material besteht, das oben links in die Gesäßtasche von Hosen, Shorts  oder Röcken eingenäht ist und aus der Naht hervorsteht. Die Beklagte brachte seit September 2001 Jeanshosen auf den Markt, die an der rechten Seitennaht der Gesäßtasche mit einem roten Stofffähnchen versehen sind. Die Klägerin betrachtet dies als Verletzung ihrer Markenrechte. Die Beklagte hat sich darauf berufen, die Klägerin habe die Klagemarke ausschließlich in abgewandelter Form und zwar mit der Aufschrift „LEVI’S“ benutzt. Die tatsächlich verwendete Form sei ebenfalls als Marke registriert; deshalb sei nur diese Marke und nicht auch die Positionsmarke rechtserhaltend benutzt worden.

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